항명죄 처벌 기준 및 방어 전략

항명죄가 성립하기 위해서는 다음의 요건이 필요합니다.

▶상관의 정당한 명령이 존재할 것

▶해당 명령에 대해 반항하거나 복종하지 않을 것

여기서 정당한 명령이란 군의 법령과 규칙에 따라 합법적으로 내려진 명령을 의미합니다.

만약 명령이 불법적이거나 부당하다면 이를 거부해도 항명죄로 처벌되지 않습니다.

항명죄는 명령에 복종하지 않거나 거부하는 것을 넘어서 소극적으로 불이행하는 경우도 포함될 수 있습니다.

▶대법원 1992.6.9. 선고 92도123 판결

피고인 A씨는 군 복무 중 여호와의 증인 교리를 이유로 상관의 집총 및 군사교육 명령을 2회 거부했습니다.

이에 군형법 제44조(항명죄) 위반 혐의로 기소됐고 2번의 집총거부 및 교육명령 거부가 경합범으로 항명죄가 인정됐으나 상고심을 제기했습니다.

이 사건 주요 쟁점은 다음과 같았습니다.

① ‘양심적 병역거부’와 헌법상 종교·양심의 자유
대법원은 일관되게 ‘종교 교리를 이유로 법률이 정한 병역의무를 거부하는 것’은 헌법상 종교·양심의 자유에 포함되지 않는다고 판시했습니다,

따라서 종교적 신념을 이유로 군사 명령을 거부해도 항명죄로 처벌 가능하다고 말했습니다.

② 명령거부 횟수만큼 항명죄 성립
또, 동일한 이유로 명령을 여러 번 거부해도 각 명령마다 항명죄가 별도로 성립한다고 판시하며 같은 의사로 계속 거부하더라도 명령 횟수마다 별도의 죄가 성립해 경합범으로 처벌된다고 말했습니다.

이에 A씨가 제기한 상고는 기각돼 원심 판결과 같이 항명죄 혐의로 처벌 받게 됐습니다.

▶대법원 1989. 9. 12. 선고 88도1667 판결

대법원은 해안경계순찰 근무자가 소총과 실탄을 반드시 휴대해야 한다는 육군 제31사단장의 지침을 ‘군형법상 정당한 명령’으로 인정했습니다.

이 지침은 군 작전 상황에 즉각 대응하기 위해 필요한 구체적이고 중요한 사항으로 군의 지휘체계와 통수 작용상 정당성을 갖춘 명령이라는 판단입니다.

또한 피고인이 중대장의 다른 지시에 따라 무장을 하지 않았다고 주장했지만 이를 인정할 증거가 없다고 보았습니다.

따라서 피고인의 행위는 정당행위로 볼 수 없으며 항명죄가 성립한다고 판시했습니다.

① 군형법상 ‘정당한 명령’의 범위

단순한 지시가 아닌 군 통수 작용상 필요하고 구체적인 사항에 관한 명령이어야 한다고 판시했습니다.

②사단장의 지침의 효력

해안경계근무 시 소총과 실탄을 휴대하라는 지침은 군 작전상 필수적이므로 ‘정당한 명령’으로 인정되었습니다.

해당 판결은 군형법상 ‘정당한 명령’의 범위를 구체적으로 확인한 대표적인 사례로 평가됩니다.

최근 국방부는 민주주의와 헌법 수호’ 특별 정신교육을 위해 항명죄 판례와 사례를 교안에 담았습니다.

여기서 문제가 된 부분은 '항명죄가 성립하지 않는 사례를 구체적으로 적시했다는 점입니다.

교안에는 다음과 같은 명령들이 항명죄 불성립 사례로 소개됐습니다.

∙ 지각 금지 명령

∙ 숙소 환기 명령

∙ 경계 소초 음주 제한 명령

∙ 구타 금지 교육

즉, 군의 핵심 작전이나 전투력 유지와 직접 관련이 없는 단순한 부대 관리·윤리적 지시 사항은 정당한 군사상 명령이 아니므로 이를 따르지 않아도 항명죄가 성립하지 않는다는 취지입니다.

항명죄 불성립 사례에 논란이 발생하자 국방부는 “항명죄가 되지 않는다 해도, 군 내부 규율 위반으로 징계나 다른 규정에 따른 처벌은 가능하다”고 밝혔습니다.

예를 들어 ▲음주 제한 명령을 어기면 항명죄는 아니지만 군 기강 위반으로 징계 가능 ▲지각 명령을 어겨도 항명죄는 아니지만, 군무 불이행으로 제재 가능하다는 것입니다.

따라서 항명죄 불성립이 면책은 아니라고 밝혔습니다.

▶왜 교육 교안이 논란이 됐을까?

∙병사들의 혼란 우려:

신병이나 하급 장병이 ‘이건 항명죄가 아니니까 명령을 안 들어도 된다’는 식으로 오해할 수 있다는 지적이 나왔습니다.

∙교육 대상 문제:

항명죄는 사실상 간부(지휘관·장교)가 주로 유념해야 할 범죄인데 전 장병을 대상으로 동일하게 교육하다 보니 적절성이 부족하다는 의견이 있습니다.

∙판례 인용 방식의 문제:

실제 판례에서는 얼차려 명령이나 지각 금지 명령이 무조건 항명죄 불성립이라고 본 것이 아니라 당시 사건에서 명령권자의 권한 범위·규정 위반 여부가 쟁점이었습니다.

그런데 교안은 이를 단정적으로 “정당한 명령이 아니다”라고 정리해 오해를 낳았습니다.

▶해당 논란으로 본 쟁점의 의미

∙불법·부당한 명령은 따를 필요 없다:

위헌적이거나 직무와 무관한 명령은 항명죄의 대상이 되지 않습니다.

∙그러나 모든 불복종이 정당화되는 것은 아니다:

군 기강 유지 차원에서 다른 규정에 따른 징계나 처벌은 가능하며, 상황에 따라 군사법원이 달리 판단할 수 있습니다.

∙지휘관 책임이 핵심:

항명죄는 본질적으로 장병이 아닌 상관이 정당한 명령을 내리는가에 달려 있습니다.

따라서 오히려 간부들을 대상으로 하는 법무·윤리 교육이 더 필요하다는 비판이 제기됩니다.

명령이 군법 및 규정을 위반했거나 인권침해적 요소가 있었다면 정당한 명령으로 볼 수 없으므로 항명죄가 성립하지 않습니다.

명령에 정당성이 없었음을 주장하기 위해서는 군형법상 군무 수행과 직접적 관련이 있는지 법리를 검토한 뒤 제시할 수 있습니다.

또, 헌법상 기본권을 부당하게 침해하지 않는지 확인하고 명령이 내려진 당시 의료적 사유로 따를 수 없었다는 등 구체적 상황을 통해 입증할 수 있습니다.

군사훈련 중 상관의 명령이 병사의 생명에 위협이 될 가능성이 있었다면 이를 근거로 처벌을 방어할 수 있습니다.

군형법상 ‘명령’은 구체적이고 개별적인 지시여야 합니다.

포괄적이고 모호한 명령은 법적 명령으로서 요건을 충족하지 못한다는 주장을 펼칠 수 있습니다.

명령 당시의 구체적 내용, 시기, 장소, 대상, 방법이 명확하게 특정되지 않았음을 입증하면 됩니다.

항명죄 피고인의 명령 불복종이 군형법상 보호법익인 군기, 명령 체계, 군 전체 기강을 무너뜨리지 않는 사안임을 강조하면 됩니다.

사건 당시 부대 상황, 주변 동료의 진술 등을 수집해 실제 군기 해이 사례가 없음을 입증하여 법익 침해 가능성이 부재함을 주장할 수 있습니다.

법무법인 대륜은 군검사∙검찰부장 경력, 법무병과장∙법무참모 경력, 군판사∙군사법원장 경력을 갖춘 군전문변호사가 군형법 사건의 특수성과 법적 리스크를 정확히 파악하여 다음과 같은 체계적인 대응 프로세스를 운용합니다.

① 사건 초기 군검사 의견서 및 수사기록 확보 후 분석
군검사의 공소유지 논리 및 증거형성 방향 예측
군검사 기소 전 단계의 선제적 의견서 제출

② 군사법원 판결사례 DB 분석
동일·유사 사건 판례 검색 및 분석
해당 군사법원 재판부의 판결 경향 조사

③ 헌법재판소·대법원 판례와 군 인권지침 근거 정리
위법명령 및 정당행위 주장 법리 구성

④ 군사법원 변론 전문 대응
다수의 변호사 공동 변론 체계
군전문변호사의 군사재판 변론 노하우 활용

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